Este trabajo toma como base el
siguiente concepto de delito:
“delito es toda
acción u omisión, típica, antijurídica y culpable”.
De dicha definición se extraen
sus elementos o la estructura misma del delito.
Elementos:
a) acción
u omisión.
b) pero no toda aquella acción u omisión,
sino sólo aquella que se adecua al tipo
penal, esto es, la acción (u omisión) típica.
c) La acción u omisión, además de
típica, debe ser contraria a la voluntad
del derecho, esto es, antijurídica.
d) El derecho impone la obligación de actuar
conforme a su voluntad expresada en una norma. Entonces, a aquel que pudiendo obrar de acuerdo a la norma no
lo hace, se le reprocha su conducta
desobediente. Por tanto, sólo cuando la
acción u omisión típica y antijurídica es susceptible de tal reproche se
perfecciona la culpabilidad y el
delito está completo.
A.- LA ACCIÓN:
Tanto la acción como la omisión
son la base sobre la cual descansa toda la estructura del delito[1].
Son el eje que hace posible una doble consideración del hecho punible, la
axiológica y la natural.
El ser humano interviene en la
relación causal de los fenómenos entre sí, ordenando los acontecimientos
conforme a su voluntad autónoma y al Derecho Penal.
Le importa el resultado de esa
voluntad cuando la acción causa la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico. Entonces, la noción que debemos imponerle al ordenamiento jurídico de
acción es la de una “conducta final
dirigida por la voluntad hacia un fin”, teniendo en cuenta que:
i)
Para el derecho, acción y conducta final tienen igual
significación. Así como el ordenamiento jurídico no puede desaprobar un
comportamiento exterior carente de contenido y dirección subjetiva, tampoco
puede regular la vida interior de los individuos en tanto la misma permanece
sin manifestaciones exteriores dirigidas a lesionar bienes jurídicos. Como la
voluntad final se concreta en una conducta exterior, no deberían existir, por
ejemplo, delitos de puro pensamiento. Lo que pertenece y permanece en la
intimidad del ser humano, por reprobable que sea, es ajeno al Derecho.
ii) El
movimiento corporal del agente
pertenece a la acción, pero no su resultado.
Cuando hay resultado, éste es la consecuencia de la acción, por lo que
resulta evidente que no puede formar parte de su estructura. Acción y resultado
son cosas completamente diversas, una es la causa y la otra es el efecto.
Eventualmente acción y resultado formarán parte del hecho que sirve de base al
tipo.
iii) La finalidad
pertenece a la acción, en su aspecto subjetivo (psíquico). Consiste en la
voluntad de realización del hecho mediante la dirección de la conducta externa,
que opera sobre el mundo exterior para la realización del fin propuesto gracias
a la capacidad del agente para determinar ese hecho causal de acuerdo con su
experiencia. La finalidad está compuesta de voluntad de contenido y dirección.
Es conveniente aclarar, entre finalidad y motivación. La motivación es
un proceso anterior a la acción que coincide con el de formación de la voluntad
de realización, en cambio la finalidad, como ya fue expuesto, es la voluntad de
realización.
iv) La finalidad
y el dolo son la misma cosa. El dolo
es la finalidad tipificada, como se verá al estudiar dicho concepto.
Debe precisarse que la finalidad no abarca sólo el fin último del agente
sino también todas aquellas consecuencias que éste se haya representado como
necesarias o posiblemente vinculadas a la obtención de su objetivo, esto es, si
en su voluntad aceptó en la realización de esa eventualidad.
v) Los delitos
culposos también se estructuran sobre una acción final, pero el fin perseguido por el agente es generalmente
irrelevante para el derecho y para el mismo delito que se trata. No significa
que la finalidad carezca de importancia para el delito culposo, la tiene, pero
su significado es diverso.
Concluyendo, la función de la
acción es ser la base sobre la cual descansa la arquitectura del delito; de
modo que sin acción -u omisión en su caso- no hay delito. La acción nunca puede
faltar, en defecto de ella, habrá omisión.
La existencia o inexistencia de
acción es una situación fáctica cuya comprobación no requiere referencias
normativas, pero hay casos en que se presenta una apariencia de acción, y luego
de un análisis se comprueba que no la ha habido. Estos son casos o hipótesis en
que habiendo movimiento exterior no constituyen una acción.[2]
B.- LA TIPICIDAD:
El concepto de tipo es reciente y, aunque se ha
impuesto universalmente, aún se perfila confuso. La palabra tipo corresponde a una traducción libre
de la expresión alemana Tatbestand
pero también se la usa para significar lo que en alemán se designa como Tipus o Delikt-tipus. De esta variedad de acepciones se derivan equívocos.
El tipo es una creación
abstracta y formal que se construye sobre un hecho, sobre un
acontecimiento que se desarrolla en el ámbito de los fenómenos causales. Dicho
en otras palabras, el delito consiste esencialmente en el tipo: el hecho
concreto “se adecua” al tipo pero no
es el tipo. De este modo, la cualidad que identifica a la conducta
delictiva no es el tipo sino la
tipicidad, es decir, la conformidad entre el hecho concreto y la
descripción abstracta trazada por el legislador.
El tipo tiene las siguientes funciones:
de garantía, puesto que la tipicidad
importa una precisión y perfeccionamiento del principio de reserva por el cual se exige que hechos delictivos
sean declarados tales por una ley dictada con anterioridad a su ejecución, la
que además debe precisar la pena. Se puede apreciar fácilmente que la
descripción del hecho puede ser amplia y vaga, entonces la tipicidad requiere
que el hecho típico (así como la pena) sea preciso y claramente descrito,
cumpliendo un rol de garantía importante. Como señala el profesor chileno
Enrique Cury, así como el principio de
reserva impide la creación judicial de penas, el principio
de tipicidad veda al legislador las incriminaciones genéricas. De este modo
se logra que, al menos, toda la acción deba ser especificada.
Otra función viene dada por el
principio de ultima ratio que informa
al Derecho Penal. Mediante la tipificación se selecciona, entre la variedad de
conductas que aparecen como atentatorias del sentir ético-social, aquellas que
merecen ser sancionadas con una pena penal, en atención al reconocimiento
generalizado de su importancia.
Estructura del tipo
El tipo es aquel conjunto de características objetivas y subjetivas (externas e
internas o psíquicas) que constituyen la materia de prohibición para cada
delito específico.
1.- Faz
Objetiva:
La faz objetiva del tipo está
constituida sobre la (faz objetiva) de la acción.
Un hecho típico puede constar
sólo de una acción típica pero puede que su descripción se enlace
con un resultado, y ambos, en tanto, sean materia de prohibición.
Por tanto, las categorías del
tipo son:
a) acción
Desde el punto de vista objetivo, la acción es “el movimiento corporal en el que se manifiesta la voluntad final de
realización”.
Gramaticalmente la acción en un tipo penal es aludida mediante un verbo rector que ocupa el núcleo de la
descripción. Así por ejemplo, el verbo rector del homicidio es matar.
Pero la descripción de la conducta no se agota en el verbo rector, la
acción típica requiere además un sujeto
y los complementos. Al Derecho le interesa el modo de la acción
tanto como la acción misma.
Las
modalidades de la acción más importantes para la tipificación son:
i)
sujeto activo: cualquier individuo puede ser sujeto de la acción típica. En algunos
casos el sujeto activo es calificado, ya que el
tipo exige la concurrencia de determinada calidad, por ejemplo, ser
“empleado público”.
ii)
objeto material de la acción: cosa o persona sobre la cual recae la
acción.
Es importante aclarar aquí que
esto no es lo mismo que el objeto
material del resultado, que es “la persona o cosa sobre la que recae el
efecto de la acción” y en la que se materializa la modificación del mundo
exterior que concreta la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico
protegido por la norma.
Tampoco hay que confundirlo con
el objeto jurídico del delito, que
está constituido por el o los bienes jurídicos que el tipo pretende tutelar.
iii) tiempo de la acción: habitualmente
es indiferente para el tipo pero en algunos casos adquiere significación
constitutiva del mismo.
iv) lugar
de la acción: cumple un papel importante en muchas figuras típicas.
v) formas de comisión: expresadas
mediante complementos circunstanciales, como por ejemplo, ilegal,
arbitrariamente, etc.
b) resultado
Es “aquel cambio en el mundo exterior, causado por una acción, en el que se
concreta la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado”.
Aunque lo decisivo en la
construcción del tipo es la acción, hay casos en que el resultado se confunde
con la descripción, pero el resultado es independiente de la acción; ambos se
encuentran en relación causa-efecto, lo que no implica identificación.
Cuando la descripción típica
exige un resultado lesivo, se habla de delito de daño. Si se satisface con la puesta en peligro, el delito es de peligro concreto. También existen las
hipótesis en las que al legislador le basta con la ejecución de una acción a la
cual se le reconoce eficacia para causar, por lo general, la efectiva lesión o
puesta en peligro del bien jurídico, son los de delitos de peligro abstracto.
c) relación
causal
Por regla general, la necesidad
de este vínculo no es aludida por el tipo, que se limita a sobreentenderla.
Cuando el legislador incorpora a la descripción típica la exigencia de un
resultado, se hace indispensable para la realización del tipo, la existencia de
un vínculo de causalidad entre la acción y el resultado.
d) elementos
descriptivos y normativos del tipo
Para la formación del tipo, el
legislador muchas veces recurre a conceptos descriptivos,
es decir, aprehensibles mediante una pura operación cognoscitiva; o acude a
nociones normativas cuya comprensión
requiere de una valoración.
2.-Faz
Subjetiva
a) en los
delitos dolosos:
La faz subjetiva del tipo en los
delitos dolosos se caracteriza por la rigurosa coincidencia entre la finalidad
y el hecho típico objetivo, es decir, entre la faz objetiva y la subjetiva de
la acción. La finalidad adecuada al tipo es el dolo del delito.
En la parte subjetiva de los
delitos dolosos hay dos elementos:
a.1) ‑ El Dolo: elemento subjetivo, genérico y esencial del
delito doloso.
a.2) ‑ Elementos subjetivos del
injusto: elementos no genéricos sino específicos de determinados delitos
dolosos.
a.1) El Dolo:
“Es el conocimiento del hecho
que integra el tipo, acompañado por la
voluntad de realizarlo o, al menos, por la aceptación de que sobrevenga el
resultado como consecuencia de la activación voluntaria”.
En consecuencia, el dolo
requiere la concurrencia de un elemento
intelectual (conocimiento del hecho que integra el tipo legal) y de otro volitivo (la voluntad de realizarlo o, al menos la aceptación de que
sobrevenga el resultado como consecuencia de la actuación voluntaria). El
elemento volitivo depende del intelectivo ya que sólo se puede querer
aquello que se conoce previamente. Por otra parte, el elemento intelectivo no
admite grados, en cambio el volitivo sí admite.
Elemento intelectual: como se dijera anteriormente,
el sujeto, al momento de ejecutar la acción, debe conocer el hecho integrante
del tipo legal, lo que implica conocer la acción en sí, además de las
modalidades típicas, el resultado y la relación causal en su caso.
Ahora bien, el tipo es
indiciario de la ilicitud pero no la constituye, esto es, el conocimiento del
autor sobre los hechos integrantes del tipo no ha de extenderse a la
significación antijurídica de esos hechos.
Acerca de cuál es el grado de conocimiento que el sujeto debe
tener acerca de los elementos del tipo, podría concluirse que el conocimiento
debe extenderse a todas las características del hecho típico, sean descriptivas
o normativas. Respecto a los elementos descriptivos se requiere el conocimiento
dado por el sentido común. Respecto a los elementos de carácter normativo, la
doctrina entiende que no es necesario un conocimiento
técnico sino el conocimiento que sobre ello tiene el hombre común, por lo
que habrá que tener en cuenta:
1. Conocimiento del hombre
común. 2. Misma esfera social del
autor.
Con referencia al momento de
verificación del dolo, el mismo debe ser ACTUAL;
el autor debe tener conocimiento actual de todos los elementos del tipo que se
dan en el momento de realizar la acción.
Elemento volitivo: el agente, al
momento de ejecutar la acción, debe querer la realización de todo el hecho
típico:
El contenido de su voluntad
comprende el objetivo de su actuar,
el medio necesario para la
persecución de ese objetivo, así como la aceptación de las consecuencias posibles en el caso de que se realicen.
Según sea la intensidad de la
voluntad habrá distintas clases de dolo.
Clases de dolo
Como ya se ha explicitado, en
las distintas clases de dolo se encuentran presentes el elemento intelectivo y el volitivo. No obstante, es este último el que permite graduar la
intensidad de la voluntad y distinguir entre las distintas clases de dolo:
-Dolo directo:
Hay dolo directo cuando el objetivo
perseguido por el agente es la realización del hecho típico. Por ejemplo, “a
sabiendas” excluye el dolo eventual y la culpa.
-Dolo eventual:
Obra con dolo eventual quien, habiéndose
representado la producción del hecho típico como una consecuencia posible de su
acción, ACEPTA en su voluntad esa alternativa para el caso hipotético de que se
realice.
Es del caso manifestar que en diferentes
sistemas penales se plantea el problema de diferenciar el dolo eventual de la
culpa, concretamente de la culpa con representación, puesto que guardan mucha
analogía. Dicha diferencia es muy importante pues la pena varía mucho.
a.2) Otros elementos subjetivos del tipo:
Normalmente
la faz subjetiva del tipo de los delitos dolosos se agota en la congruencia
entre el conocimiento y la voluntad de
realización del hecho típico. En tales casos, se habla de que la faz subjetiva
del tipo está constituida entera y únicamente por el dolo. Pero ocurre que en
muchos casos, para la perfección subjetiva del tipo se exigen determinados
motivos que no encuentran correlato en el plano objetivo, como ocurre en el
caso del Reglamento Modelo de la CICAD, donde se exige que la conversión o
transferencia como requisito subjetivo del tipo (“con objeto de”).
b) en los delitos culposos.
Por regla general, se castiga al
autor cuando su acción estaba dirigida a la realización final del hecho típico.
Excepcionalmente junto al tipo doloso aparece el correspondiente tipo culposo.
En estos casos se castiga a quien ejecuta una acción que en sí no es típica
pero a la que el autor no imprimió toda la dirección de que era capaz a fin de
evitar resultados lesivos para un bien jurídicamente protegido.
La acción integrante del tipo
culposo no se diferencia, en principio, de la que sirve de soporte al hecho
doloso. La diferencia consiste en que quien la ejecuta no persigue provocar un
resultado típico sino causar alteraciones lícitas del mundo circundante.
En los delitos culposos no sólo
hay que atenerse al resultado; existe un momento subjetivo de importancia donde
descansa la acción culposa. En estos delitos, la producción del resultado es
consecuencia de un error sobre el curso causal. Se produce una divergencia
entre el curso causal que el sujeto se representó y quería, y el que se materializó. En otras palabras,
el profesor chileno E. Cury dice que el autor “abandonó las riendas del hecho
aunque hubiera podido cogerlas, esa es la esencia de la culpa”[5].
Por tanto, obra culposamente
quien omite imprimir a su acción la dirección final de que era capaz,
permitiendo así la desviación del curso causal hacia la producción de
resultados indeseables.
Los delitos culposos se
incriminan por necesidades sociales y de
justicia. La vida de relación exige la ejecución de acciones de diversa índole,
muchas que importan un peligro para los bienes jurídicos. Si el Derecho
prohibiera todas estas acciones que por su naturaleza misma ponen en peligro
ciertos bienes jurídicos sería una paralización del progreso, por tanto, en
cierta forma, el Derecho las autoriza[6].
Pero como contrapartida a esta autorización, el Derecho impone al sujeto la
obligación de imprimir a las acciones peligrosas que ejecuta, toda la finalidad
que es capaz el hombre medio, evitando, en lo posible, la desviación del curso
causal hacia resultados indeseables, esto es, que sean ejecutadas con cuidado.
Entonces, la estructura del tipo
culposo cumple con la tarea de precisar las condiciones bajo las cuales se
considera que en la ejecución de una acción se ha omitido colocar la medida de
dirección final de que el hombre medio es capaz, a causa de lo cual debe
considerársele injusta.
Como es posible de imaginar,
resulta insensato procurar describir estas situaciones, por lo que se han
buscado soluciones para su tipificación construyendo tipos amplios, esto es,
introduciendo en la descripción general en los que la culpa es aludida
elementos o fórmulas normativas, a
través de expresiones como “negligencia”, “ignorancia inexcusable”, “descuido”,
“que deba conocer”, “descuido culpable”, o como el Reglamento Modelo de la
CICAD señala, “debiendo saber”.
a) hombre medio empírico: debe observarse si el hombre medio
empírico hubiese sido capaz de dirigir la acción en forma de evitar que se
produjera el curso causal indeseable.
Una vez más, la culpa depende de si el
hombre medio empírico podría, en el caso concreto, dirigir el curso causal más
certeramente de lo que lo ha manejado el sujeto.
Nadie está obligado a desplegar más
diligencia que la que cabe esperar de un hombre medio, aunque atendidas sus
cualidades particulares, pudiera esperarse de él que personalmente hiciera.
Reiteramos, es el hombre medio, el hombre
normal, el hombre corriente. Obra culposamente si no se controló un hecho que
el hombre medio empírico puede dirigir.
b) Criterios auxiliares
(atención y cuidado):
b.1) La atención exigida: es la
situación del que no prevé lo que era posible prever a un hombre medio
empírico. En tales casos se habla de “culpa inconsciente”, “culpa sin
previsión” o “culpa sin representación”, en oposición a la culpa “culpa consciente”,
“culpa con previsión” o “culpa con representación”.[7]
i) Inconsciente o sin
representación: se da cuando el sujeto actúa sin advertir el peligro de
producción del resultado.
ii) Consciente o con representación: el sujeto advirtiendo el
peligro actúa con la esperanza de que el resultado no va a producirse, e
infringe la norma de cuidado.[8]
Naturalmente es imposible
precisar qué es previsible para el
hombre medio, sólo podemos manejar criterios generales al respecto.[9]
b.2) El cuidado exigido: el que
ejecuta una acción y ha previsto las consecuencias indeseables a que puede dar
origen, debe observar en su realización el cuidado de que es capaz un hombre
medio empírico, a fin de evitar las desviaciones que conduzcan a ellas.
Con todo lo anterior expuesto,
no es difícil imaginar la presencia de problemas, como es diferenciar el dolo
eventual de la imprudencia, concretamente de la culpa consciente o culpa con
representación. El problema de delimitación se plantea pues en ambos supuestos
hay conocimiento de peligro.
El dolo, de la clase que sea
exige voluntad. En el dolo eventual, por definición, el autor no quiere el
resultado pero lo acepta, se conforma con él. Entonces, si no podemos probar
que acepta el resultado, no podemos decir que hay dolo; habrá en cambio, culpa,
cuando el autor se representa la probabilidad del resultado pero actúa con la
confianza de que ese resultado no se va a producir.
El criterio para determinar si
existe o no dolo eventual lo da la Teoría de la Representación, de modo de tal
de que se fija en el grado de probabilidad de producción de resultado. Si la
probabilidad era alta para la producción del resultado -porque el autor se
representó el resultado como altamente probable- habrá dolo eventual; si había
poca probabilidad de que se produzca el resultado habrá culpa consciente o con
representación.
Esta teoría funciona bien en los
casos extremos, pero cuando hay una probabilidad media, es difícil de
aplicarla. Sin embargo, dentro de los criterios de interpretación posibles,
esta es la teoría que mejor resuelve la mayoría de los casos.
C.- LA
ANTIJURIDICIDAD
“Es
aquel disvalor de que es portador un
hecho típico que contradice las normas de deber contenidas en el ordenamiento
jurídico”.
Un hecho típico es antijurídico
no sólo por ser contrario a la ley sino por ser contrario a las valoraciones
del ordenamiento.
La antijuridicidad es un
disvalor, esto porque la ejecución de la conducta típica es contraria a los
valores reconocidos por la norma.
Luego de una valoración, el
legislador hace una selección de los bienes que quiere proteger. Al hacerlo, el
legislador los declara jurídicamente valiosos, de modo que disvalora las
conductas que atentan contra él.
La norma de valoración determina
lo que debe ser, prescindiendo de lo que puede ser. En tal sentido, cabe
afirmar que la antijuridicidad importa un juicio objetivo, en cuanto es general
y abstracto. De este manera, la antijuridicidad es un disvalor objetivo de una
conducta final típica.
Como ya se ha expresado, las
valoraciones objetivas (abstractas) del legislador miran, por una parte, a la
conducta, y por otra, a la protección de los bienes jurídicos contra eventuales
lesiones o puestas en peligro.
Ahora, como el tipo cumple una
función indiciaria de la antijuridicidad, frente a una conducta típica, al juez
le bastará cerciorarse de que en el caso concreto no concurre una causal de
justificación.
De este modo, la teoría de la
juridicidad se resuelve en una teoría de las causales de justificación.
Las causales de justificación
son situaciones reconocidas por el derecho en las que la ejecución de un hecho
típico se encuentra permitida o incluso exigida, y es por consiguiente, lícita.
Estas circunstancias se
encuentran previstas por la ley y se fundamentan en la existencia de un
conflicto de intereses que determina que el legislador considere que
determinados bienes o intereses son más o igualmente importantes que la
protección del bien jurídico lesionado.
El efecto de las causales de
justificación es básicamente la exención de la responsabilidad penal.
Adicionalmente puede determinar también, pero no siempre, la exención de la
responsabilidad civil; finalmente respecto de los partícipes del hecho
justificado, el efecto es que tampoco sean penalmente responsables.
D.- LA
CULPABILIDAD
La culpabilidad es la reprochabilidad del hecho típico y
antijurídico, fundada en que su autor lo ejecutó no obstante que en la
situación concreta podía someterse a los mandatos y prohibiciones del
Derecho. Por consiguiente, el
disvalor del acto injusto se extiende también a la persona del agente porque
aquel puede serle atribuido como obra suya.
Así, con la afirmación de la
culpabilidad el delito se perfecciona y de esta manera se satisface el último
presupuesto para la imposición de la pena. De allí el principio de “no hay pena
sin culpabilidad”.
La afirmación de culpabilidad
presupone la de la antijuridicidad porque sólo es reprochable aquello que es
ilícito.
Es importante reforzar el tema
de la evolución que ha desarrollado el Derecho Penal, en cuanto va desde el
derecho penal objetivo -con arreglo al cual se castiga por el resultado
ocasionado, independientemente de si su producción es o no reprochable al
autor- al derecho penal subjetivo o de
culpabilidad. Por eso, el reproche de culpabilidad sólo es posible si se
atribuye al sujeto la capacidad de autodeterminar hasta cierto punto su
conducta, esto es, un margen de libertad en sus decisiones.
Estructura de la culpabilidad:
Del concepto dado de
culpabilidad, surgen sus elementos, que son:
1) la imputabilidad:
“Es la capacidad de conocer lo
injusto del actuar y de determinarse conforme a ese conocimiento”.
Dicho de otro modo, la
imputabilidad es la capacidad personal de ser objeto de un reproche por la
conducta ejecutada y consiguientemente, capacidad de culpabilidad.
La imputabilidad descansa sobre
un cierto estado de normalidad y suficiencia de las facultades intelectuales y
volitivas, de modo que si dichas facultades, una u otras, se encuentran
alteradas en forma relevante o no han alcanzado un determinado nivel de
desarrollo, la imputabilidad se excluye.
Ahora bien, partimos de la base
de que la mayor parte de los seres humanos poseen el nivel de normalidad y
suficiencia de dichas facultades; por ello es que la ley debe declarar
expresamente cuáles no son imputables. Para describir casos de inimputabilidad,
los legisladores tienen diversas fórmulas que a modo de explicación podemos
clasificar en psicológicas, psiquiátricas y mixtas. La imputabilidad trae
aparejada la inculpabilidad de la conducta antijurídica.
2) la conciencia de ilicitud:
El que interviene en la
ejecución de un delito sólo obra culpablemente si, en el momento de hacerlo,
contaba con la posibilidad real de conocer lo injusto de su actuar. No se le
puede reprochar a nadie la realización de una conducta cuya ilicitud no conocía
siquiera potencialmente.
Es necesario que el conocimiento
se refiera a lo jurídicamente malo o
reprobable. El sujeto debe apreciar el carácter contrario al ordenamiento
jurídico de su conducta, aunque no esté en situación de encuadrarla
técnicamente en la norma correspondiente.
Así, posee el conocimiento de la
antijuridicidad de su hecho aquel sujeto que sabe que en alguna ley se sanciona
(de una manera ignorada por él) a quien transfiere bienes provenientes del tráfico
ilícito de drogas, sin importar el error sobre la punibilidad de la conducta.
Si el autor sabe que su conducta es jurídicamente incorrecta, nada importa que
ignore la existencia de una amenaza penal dirigida a quien la ejecute.
Por otra parte, basta que dicho conocimiento
sea potencial, esto es, que el sujeto
tenga la posibilidad de valorar su conducta como contraria al ordenamiento y no
lo haga. Esto es suficiente para dirigirle un reproche.
Por lo tanto, se requiere un
mínimo válido para todos y no una apreciación relativa a las cualidades
personales del autor. Si el sujeto ejecuta una conducta punible asistido por la
convicción de estar obrando lícitamente, es imposible dirigirle un reproche de
culpabilidad pues, en rigor, no tendría motivos para abstenerse de realizar el
hecho, lo que equivale a decir que carecía de libertad para autodeterminarse
conforme a las exigencias del Derecho.
Entonces, cuando falta la
conciencia de la antijuricidad hay error de prohibición, esto es, el sujeto
cree que su conducta es lícita ya porque ignora que está sancionada por el
ordenamiento jurídico, ya porque supone que en el caso está cubierta por una
causal de justificación que no existe o a la que le atribuye efectos más
extensos de los que realmente produce, ya finalmente, porque supone la
presencia de circunstancias que en el hecho no se dan pero que, de concurrir,
fundamentarían una auténtica justificación.[10]
3) La exigibilidad de la
conducta:
El Derecho, reconociendo la
fragilidad media del hombre, no se contenta con que la conducta típica y
antijurídica sea realizada por un imputable a conciencia de ilicitud, se
necesita aún otro requisito para que la conducta pueda serle reprochada: es
preciso atender a las circunstancias concomitantes al hecho.
La vida de relación se
desenvuelve ordinariamente sostenida en que los seres humanos cuentan con la
capacidad de conducirse en la forma prescrita por la ley penal. Como no, si lo
reclamado por ella suele ser la abstención de actos groseros atentatorios de
los bienes jurídicos particularmente estimables[11],
por lo que acatarla para la mayoría de los seres humanos, es casi una tendencia
natural. Por ello es que si la situación significativamente anómala, de suerte
que la voluntad del sujeto se ha formado bajo presión, el derecho se hace cargo
y cuantifica la culpabilidad -y por tanto la pena- sin excluirla.
Estas serían las llamadas causales de inexigibilidad que, como se
desprende, se fundan en la deformación de la voluntad, no en una exclusión de
ella. El sujeto quiere, o al menos acepta ejecutar la conducta típica a
conciencia incluso de su antijuridicidad, pero esta voluntad de realización se
ha formado en él defectuosamente como consecuencia de la presión ejercida sobre
sus motivaciones por circunstancias que han limitado considerablemente su
voluntad.
Ejemplos de ellas en
legislaciones nacionales podrían ser la fuerza moral irresistible, o el miedo
insuperable, la obediencia debida, etc.
[1] Cabe destacar que la
doctrina alemana ha estructurado la acción como un concepto superior: una
acción en sentido lato, comprensivo tanto de la acción como de la omisión.
[5] Cury U., Enrique. “Derecho
Penal Parte General”, Tomo I. Editorial Jurídica de Chile, Segunda Edición,
1988.-
[6] Como ejemplos
característicos de esas acciones serían la aero-navegación, o una operación
quirúrgica, lo que evidentemente demuestra que si viviéramos con este grado de
cautela, nunca se haría nada, como el mismo Carrara señala.
[7] Hay que tener en cuenta que en ciertas legislaciones, por ejemplo en
la uruguaya, no existe la culpa con representación. Si hubo representación en
la cabeza del sujeto, no hay culpa. “Si el daño se previó como posible, la
culpa se vuelve dolo.” “Si el daño se previó , pero como improbable, el delito
es ultraintencional o culpable”. (Notas del codificador Irureta Goyena, autor
del Código Penal).
[8] Idem. anterior.
[9] Criterios generales al respecto para precisar qué es previsible:
i) ante todo, cuanto pertenece a la lex artis de la profesión del sujeto, es
decir, el conjunto de principios y normas técnicas cuyo dominio es exigido a
cuantos ejercen la actividad en relación a la cual despliega la conducta
creadora de peligro. Se dice que el médico que no estudia se transforma
paulatinamente en un criminal. Esto puede extenderse a toda actividad
profesional.
ii) Se habla de un principio de confianza,
así, quienes realizan una acción pueden contar, dentro de límites razonables,
con que los demás observarán una conducta correcta.
iii) también dentro de los límites
razonables, son previsibles las intervenciones lícitas de los terceros
regularmente observadas en situaciones semejantes.
[10] Cury U., Enrique “Derecho
Penal Parte General”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, primera edición,
1985, pág.63
[11] Esto se desprende del principio de la ultima ratio del Derecho
Penal sobre el que se construye el Derecho Penal.
Fuente: Manual de apaoyo para tipificacion del delito de lavado de activos de la OEA
